“源代码”掩护的那些事儿（一）：“源代码”属于商业秘密？

众所周知，互联网公司倾尽心血研发的计算机软件（计算机软件是指计算机程序及其有关文档。尽管不符合法律定义，但为方便读者明白，以下笔者将计算机软件统称为“源代码”）代表着互联网企业的核心竞争力，一旦“源代码”泄露或将对企业造成毁灭性地打击。近一段时间来，笔者连续处理了几起互联网公司“源代码”泄露的案件，在处理案件的过程中对企业的“源代码”保护有了更深刻的明白。接下来，笔者将对“源代码”保护的思考写成系列文章，分别为：“源代码”的商业机密属性篇、泄露风险篇、侵权篇及合规设计篇，系列文章将连续在公众号推送。
本篇为系列文章第一篇：“源代码”属于商业机密？


一、“源代码”的概念
《计算机软件保护条例》第2条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第3条规定：“……（一）计算机程序，是指为了得到某种效果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目的程序为同一作品。（二）文档，是指用来形貌程序的内容、组成、设计、功能规格、开辟情况、测试效果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
所谓的“计算机程序”一般指“源程序”（也称为“源代码”）和“目的程序”（也称为“目的代码”）。 所谓的“有关文档”是形貌计算机程序的文字资料或者图表。因此，互联网公司研发的计算机软件重要包括“源代码”、“目的代码”和“有关文档”。
“源代码”是人类可读的计算机语言指令，重要用汇编语言和高级语言写出来的代码，“目的代码”就是源代码经过编译程序产生的，能被cpu直接识别的二进制代码。通俗来讲，“源代码”人类看得懂呆板看不懂，“目的代码”呆板看得懂人看不懂。因此，对互联网企业来说，只有“源代码”才关乎企业的存亡存亡，因此互联网企业通常笼统地将“计算机软件”称为“源代码”。
二、“源代码”的“三性”判定
《反不正当竞争法》第9条规定“……商业机密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密步伐的技能信息、经营信息等商业信息。”因此，“商业机密”是一种商业信息（包括技能信息和经营信息），它具有机密性（不为公众所知悉）、商业性（具有商业价值）和保密性（权利人采取保密步伐）的“三性”特性。“源代码”属于技能信息（商业信息）[①]，但是否具有“商业机密”所特有的“三性”特性呢？
（一）“源代码”是否具有机密性
《计算机软件著作权登记办法》第9条规定：“申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交以下质料：……（二）软件的鉴别质料……”，第10条规定：“软件的鉴别质料包括程序和文档的鉴别质料。程序和文档的鉴别质料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续3０页组成。整个程序和文档不到６０页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于５０行，文档每页不少于３０行。”
一般来说，互联网企业研发一款“源代码”后，第一动作是向版权保护中心申请软件著作权登记。而在申请登记前提交鉴别质料的活动是否意味着源代码已被“公众所知悉”进而丧失机密性呢？除此之外，对于以售卖软件为主业的互联网公司，例如售卖数据库系统、操作系统等软件的公司，是否会因为软件流通入市场而被“公众所知悉”呢？
实际上，一款“源代码”通常具有数十万行代码，申请软件著作权时提供的代码仅为极小部分，且《计算机软件著作权登记办法》规定了“源代码”可以封存提交，意味着“不会被公众所知悉”；软件公司出售的软件提供的是“目的代码”而非“源代码”，因此也不会丧失机密性。因此，一般情况下，“源代码”都具有机密性质的特性。
（二）“源代码”是否具有价值性
《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第7条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有实际的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为《反不正当竞争法》第9条第四款所称的具有商业价值。”
通常来说，研发一款“源代码”必要耗费互联网企业大量的人力物力和时间成本，互联网企业研发“源代码”的目的就在于使用“源代码”为公司创收，即使多数互联网企业前期烧钱进行市场开辟，企业也是为了在霸占市场后再开展红利活动，因此“源代码”或具有实际的商业价值，或具有潜在的商业价值，其符合《反不正当竞争法》第9条所指的“具有商业价值”。
（三）“源代码”是否具有保密性
《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业机密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密步伐：
（一）签署保密协议或者在合同中约定保密任务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业机密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业机密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业机密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等步伐的；
（六）要求离职员工登记、返还、扫除、销毁其接触或者获取的商业机密及其载体，继承承担保密任务的；
（七）采取其他公道保密步伐的。”
互联网企业一般招聘技能人员时都会与其签署保密协议和竞业限制协议，同时会对公司的计算机设备、电子设备、网络设备等采取限制使用、访问、存储或复制的步伐；还会设置管理员权限设置，差别级别的技能人员所能接触的信息差别。对比上述步伐可知，互联网企业对于“源代码”都会采取保密的步伐。
综上所述，“源代码”是互联网企业的核心竞争力和生命线， “源代码”具有极强的商业价值，公司一般都会采取保护步伐，保证其不为公众所知悉。因此“源代码”符合商业机密的“三性”要求。
三、总结
根据上文所述，互联网企业研发的“计算机软件”重要包括“源代码”、“目的代码”和“有关文档”。但由于“目的代码”是指被cpu直接识别的二进制代码，并不是互联网企业的核心程序，因此互联网企业通常笼统地将“计算机软件”称为“源代码”。
“源代码”是互联网企业的核心竞争力和生命线，“源代码”具有极强的商业价值，互联网企业一般都会采取保护步伐，保证其不为公众所知悉。因此“源代码”符合商业机密的“三性”要求。




<hr>[①] 《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条规定“计算机程序”属于“技能信息”。